Negli ultimi decenni, in Italia, sulla base di una progressiva presa di coscienza dell’utente dei servizi sanitari, pubblici e privati, e della conseguente apertura di un cospicuo volume di contenzioso stragiudiziale e giudiziale, è maturata una presa di posizione in ambito sanitario; di riflesso, la cd. medicina difensiva.

Già la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 166 del 1973, aveva illustrato le “due opposte esigenze”: quella di non mortificare l’iniziativa del professionista col timore di ingiuste rappresaglie da parte del cliente in caso di insuccesso e quella, inversa, di non indulgere verso non ponderate decisioni o riprovevoli inerzie del professionista stesso”.

Nel 2012 e nel 2017 il legislatore ha approntato due interventi di positivizzazione della responsabilità medica, non più affidata esclusivamente (o quasi) all’elaborazione giurisprudenziale, cristallizzandone alcuni principi.

A tal fine è necessario, in via preliminare, chiarire in modo sintetico i concetti di imperizia, imprudenza, negligenza, sebbene nella realtà concreta non sia sempre semplice distinguere la sfera di applicazione di ognuna di essa che si interseca, inevitabilmente, con quella delle altre due.

Per imperizia si intende, in via generale, un tipo di inettitudine professionale, ovvero l’incapacità tecnica nell’esercizio di una data funzione, derivante da insufficiente pratica professionale o da una carente formazione.

Per imprudenza si intende la concreta mancata previsione di un rischio tipico della professione che si manifesta sia nella fase di scelta dell’intervento da attuare sia nella fase esecutiva, con esposizione ad un pericolo evitabile.

Per negligenza si intende un atteggiamento denotante superficialità, trascuratezza e disinteresse che si manifesta il più delle volte con l’omissione di condotte che sarebbero state necessarie per prevenire pericoli.

In ordine alla responsabilità penale, è stato introdotto con la legge “Gelli – Bianco”, l’art. 590 sexies del Codice Penale, mediante il quale si è assistito a un riordino sostanziale della materia, soprattutto per ciò che attiene alla valorizzazione delle linee guida e delle buone pratiche clinico-assistenziali.

Tale previsione normativa ha disciplinato i casi in cui l’evento dannoso si sia verificato a causa di imperizia del medico (i criteri della colpa sono imperizia, imprudenza e negligenza), ma dalla formulazione della norma rimaneva poco chiaro se e in che misura il comportamento imperito del sanitario dovesse essere correlato alle linee guida. Non si capiva, infatti, se l’esonero dalla responsabilità del medico avvenisse tout court e quasi in automatico ogni qual volta si facesse riferimento all’applicazione di una linea guida o di una pratica clinico-assistenziale e come queste dovessero essere intese.

A tal fine è intervenuta la Corte di Cassazione a Sezioni Unite, con la sentenza n. 8770/2018 che ha il pregio di fugare i dubbi circa la valida interpretazione applicativa delle linee guida.

L’esercente la professione sanitaria, pertanto, risponde a titolo di colpa, per morte o lesioni personali derivanti dall’esercizio dell’attività medico chirurgica: a) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da negligenza o imprudenza; b) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia quando il caso concreto non è regolato dalle raccomandazioni delle linee guida o dalle buone pratiche clinico-assistenziali; c) se l’evento si è verificato per colpa (anche “lieve”) da imperizia nella individuazione e nella scelta delle linee guida o di buone pratiche clinico-assistenziali non adeguate alla specificità del caso concreto; d) se l’evento si è verificato per colpa “grave” da imperizia nell’esecuzione di raccomandazioni di linee guida o buone pratiche clinico-assistenziali, tenendo conto del grado di rischio da gestire e delle speciali difficoltà dell’atto medico

Quindi l’operatore sanitario risponde sempre per colpa, anche “lieve”, per negligenza o imprudenza. Risponde sempre per colpa, anche “lieve”, per imperizia quando essa riguarda situazioni non previste e disciplinate da linee guida e buone pratiche clinico-assistenziali, per errore nella scelta delle stesse.

Invece, solo nell’ambito della fase esecutiva, vi è una causa di non punibilità nell’attuazione delle corrette linea guida e buone pratiche clinico-assistenziale, quando l’evento dannoso si è verificato per imperizia.

Di conseguenza, l’errore cagionato da colpa “lieve”, che sia caduto sul momento selettivo delle linee guida e cioè su quello della valutazione della appropriatezza delle stesse, era coperto dalla esenzione di responsabilità del Decreto Balduzzi (Cassazione Penale, Sezione 4, n. 47289 del 09/10/2014, Stefanetti), mentre non lo è più in base alla nuova legge che risulta, anche per tale aspetto, meno favorevole.

L’errore causato da colpa “lieve” nella sola fase attuativa andava esente per il Decreto Balduzzi ed è oggetto di causa di non punibilità in base all’art. 590 sexies del Codice Penale essendo, in tale prospettiva, ininfluente, in relazione all’attività del Giudice penale che si trovi a decidere nella vigenza della nuova legge su fatti verificatisi antecedentemente alla sua entrata in vigore, la qualificazione giuridica dello strumento tecnico attraverso il quale giungere al verdetto liberatorio (o Decreto Balduzzi o Legge Gelli – Bianco).

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